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一、董事会决议的性质及董事会决议效力纠纷概述
董事会决议从性质上看，属于公司决议之一种，为公司的意思表示，董事会作出决议的行为被拟制为公司的行为。由此，董事会决议一旦有效作出，即被拟制为公司的意思。公司的意思表示虽然不能机械地理解为全体股东或全体董事的一致意思表示，更非完全一致的共同行为，但董事会决议亦属私法上法律行为之一种，应是可以确定的事实。因此，如果董事会决议存在瑕疵，自然应当适用私法上有关法律行为瑕疵的规则，给予因此遭受损害者以合理的法律救济途径。为此，我国《公司法》第22条对包括董事会决议在内的公司决议瑕疵的救济方法作了专门的规定。按照该规定，董事会决议可能因为下列原因存在瑕疵：(一)决议内容违反法律、行政法规的；(二)董事会会议的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程；(三)决议内容违反公司章程。根据该规定及董事会决议的性质，董事会决议存在上述第一种瑕疵情形的，股东可以公司为被告向法院提起诉讼，要求确认该决议无效；董事会决议存在上述第二种或第三种瑕疵情形的，股东可以公司为被告向法院提起诉讼，要求撤销该决议。有限责任公司董事会决议效力纠纷就是指有限责任公司的股东(包括遭受董事会决议损害的其他人)与公司之间因董事会决议的效力问题发生纠纷，包括决议无效纠纷和决议撤销纠纷。
二、有限责任公司董事会决议效力审查中的难点问题
在我国新《公司法》颁布后不久，有学者就在其著作中预言“公司决议效力之争的焦点问题将越来越多地集中在召集与表决程序上。”从笔者审理过的董事会决议效力纠纷案件来看，案件的争议焦点与法院的审查难点大致不外乎此。而且，该类纠纷，主要是发生在有限责任公司与其股东之间。对上述现象的原因，笔者的理解是，一方面，有限责任公司的“人合性”因素较强。股东之间基于相互信任而共同投资设立公司，一旦信任关系破裂，股东之间产生的矛盾必然会在公司的董事会决议中有所体现。另一方面，主要是因为我国《公司法》对有限责任公司董事会的议事方式和表决程序的规定比较简单，只有第49条规定，而且可操作性不强。因为该规定主要是通过其第1款规定“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定外，由公司章程规定”，授权给公司章程去规定。而公司章程相关规定本身的“合法性”问题在实践中就容易产生争议。由此，法院在适用公司章程的规定对董事会决议的效力进行审查时，必须先要对该规定的“合法性”进行审查。审查层次的增多，意味着审查中的不确定性因素增加，这都会增加实际审查的难度。在该方面，我国《公司法》对股份有限公司的规定是比较详细的，《公司法》第112条第1款规定：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。”这种法律的明文规定并没有给公司章程留下操作的空间，既有利于减少纠纷的产生，也有利于增加法律适用的确定性。关于《公司法》对股份有限公司和有限责任公司为何要在上述方面作区别规定，有学者认为，这说明我国公司法对有限责任公司的董事会赋予了较大的灵活性，而对股份有限公司则体现的是法定原则。笔者认为，正是因为法律赋予有限责任公司在其董事会召集程序和表决方式上的“灵活性”，导致在有限责任公司发生董事会决议效力纠纷并诉至法院时，法院对涉案董事会会议的召集程序和表决方式是否符合法律程序规定的审查，往往“无法可依”，只有依赖于公司章程的规定。因此，公司章程的相关规定就成了审查董事会决议效力的主要依据。但是，如前所述，按照我国《公司法》第49条第1款的规定，在需要适用公司章程的规定对董事会决议的效力予以审查时，首先要对该规定是否与公司法的规定存在冲突进行审查，只有不违反公司法强制性规定的公司章程规定，才能作为认定董事会决议效力的依据；对于违反公司法强制性规定的公司章程规定，一律不能作为认定董事会决议效力的依据。然而，公司章程与公司法规定的关系问题在审判实务上一直存在激烈的争论，争议的焦点就是如何看待公司法关于公司的法律规则的性质，如何确定公司领域中当事人意思自治的边界。正是基于上述原因，在对有限责任公司董事会决议效力纠纷案件的审理中，对公司章程有关董事会的议事方式和表决程序的规定的合法性审查就成了法律实务上的难点问题。
三、《公司法》第49条第1款规定的重要意义及其理解
基于难点所在，在审查有限责任公司董事会决议的效力问题时，《公司法》第49条规定应是主要的法律依据。同时，该条第1款规定赋予公司章程在董事会议事方式和表决程序方面很大的自主权，因此，有限责任公司的董事会议事方式和表决程序会因公司章程规定的不同而存在差异。公司章程对该方面的规定也因法律的授权性规定合法地成为了法院审查有限责任公司董事会决议效力的依据。因此，《公司法》第49条第1款规定在司法适用中具有十分重要的意义：首先，它指明了法院在董事会决议效力审查中有关程序方面的审查依据：公司法规定和公司章程规定；其次，“除本法有规定的外”这一规定，既指明了公司法和公司章程在司法适用中的顺序：有公司法规定的先适用之，无公司法规定的则直接适用公司章程规定，也暗含在适用公司章程的规定作为审查董事会决议效力的依据时，法院必须先审查拟适用的公司章程规定是否与公司法已有的强制性规定相冲突或相违背，只有与公司法的强制性规定不相冲突或不相违背的公司章程规定才能被认定为合法有效，才能作为审查决议是否有效的依据。那么，实践中如何判断公司章程中该方面的规定是否合法有效呢?首先，需要我们对《公司法》第49条第1款的内涵有完整、准确的理解；其次，需要我们对公司法规范中哪些规定属于强制性规定有明确、清晰的认识。下面具体阐述。
不难看出，对《公司法》第49条第1款的理解难点主要体现在对该款规定中“除本法有规定的外”的理解上。因为，根据该条规定，公司章程规定合法有效的前提就是不得与“本法有规定”中所指的“规定”相冲突或相违背。而公司法的规定很多，哪些属于“本法有规定”中所指的“规定”，哪些不属于，是审判实务中必须先要辨明的问题，是理论上必须先予以认识清楚的问题。因此，界定“本法有规定”中所指“规定”的具体情形，就是一个具有重要意义但并不容易解决的问题。结合该款规定的前部分内容，其含义似乎是指公司章程中有关“董事会的议事方式和表决程序”的规定不得与公司法中有关“董事会的议事方式和表决程序”的规定相冲突，与该内容无关的公司法规定应不在“本法有规定”所指“规定”之列。笔者认为，这仅仅是一种形式上的理解，“本法有规定”所指的“规定”应该是指公司法中的所有强制性规定。之所以应该这样的理解，主要理由在于：首先，公司法关于有限责任公司的“董事会的议事方式和表决程序”的规定只有1条，除了授权性的第1款规定外，第2款和第3款规定的仅是董事会的会议记录要求和表决时的“一人一票”原则，包括“法定人数”和“表决权数”在内的重要规则，均有待公司章程去作出规定。因此，如果将“本法有规定”所指“规定”仅理解为与“董事会的议事方式和表决程序”有关的公司法规定，则其范围将极其狭小，意味着公司章程在“法定人数”和“表决权数”方面可以完全自由地作出规定，这显然是不行的。若是如此理解，在立法技术上还不如将《公司法》第49条第1款直接明了地规定为“除本条下列规定外，均由公司章程规定”，这样更容易让人理解。其次，虽然新《公司法》弘扬了公司自治精神，从公司法规范形式上看，新《公司法》大幅提高了民事规范、任意规范、促成规范、赋权规范、倡导规范和保护规范的比重，审慎拟定了强制规范，适度减少了禁止规范。但公司法中的强制性规范仍然是客观存在的，其所具有的强制效力也并没有消失。因此，如同一般法律行为违反法律的强制性规范即应归于无效，而不管该强制性规范的内容是否就是直接对应该法律行为的主要内容；公司章程之规定作为私法上法律行为之一种，若违反公司法的强制性规范，也自然应归于无效。这样理解，才与“相同之事，同样对待”的事理相吻合。应该看到，在弘扬了公司自治精神的公司法规范中，立法者还规定一些强制性规范，那必然有其重要作用和价值所在，而且其价值应该是高于基于“公司自治”原则所制订的公司章程规定的价值的。因此，若将公司法中在内容或者文字上与“董事会的议事方式和表决程序”无关的强制性规定排除在“本法有规定”所指“规定”之列，并没有合适和充足的理由。
由上可见，就对《公司法》第49条第1款规定的理解而言，公司法中的强制性规定应该均属于该规定中的“本法有规定”所指“规定”之列，公司章程在就有限责任公司董事会的议事方式和表决程序作出规定时，其内容均不得违反公司法已有的强制性规定。在这方面，不管是明显违反还是实质规避公司法强制性规定的公司章程条款均不应认可其效力。为此，实践中需要我们对公司法中强制性规定的形式和内容有一个明确和清晰的认识。
关于公司法中的强制性规范的形式和效力问题，有专家学者详细论述过，笔者赞同其见解，可资借鉴。其中，他认为，公司法中的强制性规范并非都是关于义务的规定，也并非都采用“应当……”、“必须……”、“不得……”等表述方式；有些规范虽然没有采用类似表述，而是采用一般叙述的方式表述，但并不能因此笼统地均视其为非强制性规范，如，公司法第48条规定即是没有采用“应当……”、“必须……”、“不得……”等表述方式的强制性规范之一。关于公司法中强制性规范的效力，他认为，公司法中的强制性规范是自动适用于相关当事人的，这是它的本质，不因规范的表述方式不同而不同；与此相适应，任何对该种规范的变更或拒绝适用，都应视为违反了公司法的规定；从一定意义上说，所谓当事人违反公司法主要是指当事人违反强制性规范。
四、有限责任公司董事会决议效力审查中难点问题的实例解析
实践中的案例；某有限责任公司于2008年6月15日召开董事会会议，并形成了董事会决议，决议的主要内容是批准董事长甲辞去公司董事长的职务，并选举董事乙为公司新的董事长。该公司有甲、乙、丙三位董事，他们同时也是公司股东，公司还有另外一位股东丁，丁同时是公司监事。上述董事会会议是在甲向公司董事会提出辞去董事长职务的申请并拒不履行召开董事会会议的情形下，由乙、丙两位董事共同推举乙召集和主持的，召开时只有乙、丙两位董事到会，甲经通知未到会，乙、丙两位董事对董事会形成的决议均投了赞成票。后，公司的股东丁以公司的董事会决议违反法定程序为由，向法院提起诉讼要求撤销该决议。
受理法院另查明，该公司的公司章程第28条规定：“召开董事会会议，应当于会议召开十日前以书面方式通知全体董事，到会的董事应当超过全体董事人数的三分之二，并且是在全体董事人数过半数的同意的前提下，董事会的决议方为有效。”6月15日的董事会会议到会的董事只有两个，占全体董事人数的三分之二。由此，案件的争议焦点是：董事会会议的议事方式和表决程序是否符合法律和公司章程的规定。
关于有限责任公司董事会会议的议事方式和表决程序，我国《公司法》第49条规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法另有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。”由此，我国公司法对出席董事会的“法定人数”以及决议有效应达到的“表决权数”这一重要程序事项并没有作出规定，而是授权公司章程予以规定。关于此点，上述案例中公司的公司章程第28条规定：“到会的董事应当超过全体董事人数的三分之二，并且是在全体董事人数过半数的同意的前提下，董事会的决议方为有效。”根据该规定，到会的董事人数应当超过全体董事人数的三分之二是董事会决议有效的前提条件之一，而案例所涉董事会会议到会的董事只有两个，只占全体董事人数的三分之二，该事实是否与公司章程的规定相符合，有待认定。
对此，笔者认为，关键是要正确理解公司章程中所规定的“超过三分之二”的真实含义及考察该规定是否合法有效。从文义上来看，参照我国《民法通则》第155条规定的精神，就三个董事组成的董事会来讲，“超过三分之二”的董事既可以理解为包括两个董事内在，也可以理解为只能是三个董事。但若作后一理解，在法律效果上不但会导致只有全体董事到会的董事会决议方为有效的结论，该结论是否符合公司章程制订时各股东的真实意思，尚不能肯定；更主要的是，在上述案例情形下，会导致我国《公司法》第48条规范目的的落空。这样认为的理由是：我国《公司法》第48条规定特定条件下董事有共同推举董事召集和主持董事会会议的权利，是《公司法》为了规范董事会的运作而赋予各董事的法定程序权利，该权利不容公司章程以任何形式限制或剥夺，该规定属于强制行规定。如果认定上述公司董事会会议按章程的规定必须要求三个董事全部到会，其作出的决议才届有效的话，那么，无疑将在实质上剥夺该公司董事有依法在特定条件下共同推举董事召集和主持董事会会议的权利。因为，在董事长不能履行、特别是拒不履行职务时，依常理，董事长是不可能来参加董事召集和主持的董事会会议的。在此情形下，董事虽然依法可以召集和主持董事会会议，但因到会人数达不到章程规定的要求，永远无法召开“合法”的董事会会议。鉴于此，笔者认为，应参照合同法上的“有效解释”原则来解释该章程条款，即在对公司章程条款解释后，若有合法与不合法的两种解释结果，应采用使章程条款合法的解释方法。由此，在上述案例情形下，对该公司章程第28条关于“到会人数”规定的解释，应理解为到会的董事达到两个，即是符合公司章程规定的。若不作如此理解，因《公司法》第48条属于强制性规定，公司章程第28条关于“到会人数”的规定也将因违反《公司法》第48条规定而归于无效，不能作为认定董事会决议是否有效的依据。
综上理由，上述案例中，出席董事会会议的法定人数是符合该公司章程规定的，董事会会议的召集、表决程序都是合法的，该次会议所形成的决议不存在可撤销的事由。
五、利益衡量的法律思维是判断公司章程规定是否符合公司法中强制性规定的方法基础
在上述实例中，笔者是通过法律解释的方法，将公司章程的有关规定进行了“合法化”解释，从而使其不违反公司法中的强制性规定，并可以在案件的审理中作为认定董事会决议效力的依据，并没有认定公司章程规定因违反《公司法》第48条规定而无效。实践中，虽然依据《公司法》第49条第1款的规定，可以将违反强制性规定的公司章程规定认定为无效，但如前所述，如何认定公司章程规定是否与公司法的强制性规定相违背，并不是一个简单的从文字上就可以得出结论的问题，这往往涉及到以利益衡量为基础的价值判断。所谓利益衡量，是指法官审理案件，在查明案件事实后，综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出案件当事人哪一方应当受保护的判断，在此判断的基础上，寻找适用法律依据。下面以案例所涉及问题作简要探讨。
前已述及，我国《公司法》第48条规定是为了解决董事长、副董事长不履行职务而增加的必要的强制性规范，其规范目的是“为提高董事会运转效率，将竞争机制引入董事会，允许与鼓励德才兼备的董事通过竞争机制走向董事长的领导岗位，进而间接地督促董事长全心全意、殚精竭虑地谋求公司事业的发展与壮大”。在当今企业间的竞争越来越上升为企业董事会间的竞争的经营态势下，《公司法》第48条规定对提高董事会运转效率，完善公司治理结构，增强公司竞争力具有重要意义。正是基于该法律规定的上述重要作用，法律赋予了其强制性规范的性质。从而，在由三个董事组成的董事会，且董事长拒不履行职务的情形下，公司章程关于三个董事全部到会董事会决议方为有效的规定，属于间接违反《公司法》第48条规定的情形，应是无效。笔者持该种判断的法律依据虽然是《公司法》第49条第1款规定，但实质上也是基于如下之利益衡量。
从公司章程规定董事会会议到会人数的意义来看，到会人数对董事会决议的形成虽然具有基础性作用，但并不是最关键的作用，依据公司决议的“少数服从多数原则”，决议是否有效关键要看表决权数是否符合章程的规定。因此，在董事会会议的表决权数已经达到公司章程规定的要求，仅是到会人数未达到章程规定的要求，并据此撤销该董事会会议形成的决议，似乎过于强调了到会人数这一要件的重要性而忽视了董事会决议生效的关键因素。有专家就此指出，“在封闭公司，在少数股东方面，一个重要的设置表决权的计划措施是将董事会议的法定人数要求提高到全体董事，要求在决议时须经全体董事同意。但这样的条文同时也增加了发生僵局的可能性。由此不难推断，在表决权的设置上要求全体董事同意会增加发生公司决议无法形成的“公司僵局”情形的可能性，那么，在到会人数上要求全体董事到会则会增加发生董事会无法合法召开的“公司僵局”情形的可能性。应该说，就我国公司法授权有限责任公司通过公司章程对董事会的议事方式和表决程序作补充规定的立法目的来说，其是基于有限责任公司人合性的考虑，满足有限责任公司灵活运作的要求，并不是希望有限责任公司制定的董事会议事方式和表决程序规定在实施过程中会动辄导致“公司僵局”情形发生。并且，在因公司章程的不合理规定而导致发生“公司僵局”的情形下，公司法是有能力去破解的。
很显然，公司法授权公司制订公司章程的一般立法目的，其价值是高于公司章程规定本身的价值的，且后者应符合前者的价值要求。在案例情形下，公司董事长既向董事会提出辞职申请，又拒不召开公司董事会，如果放任董事长的该行为，则势必造成董事会无法正常运转，直至陷于“公司僵局”。此时，公司董事依据《公司法》第48条之规定，召集和主持董事会，是在依法行使法律赋予的权利，对公司董事会的正常运转有积极意义。因此，如果将实例中公司章程关于到会人数的规定解释为三人并认定该规定有效，既不符合《公司法》授权公司章程对有关问题进行具体规定的一般立法目的，也会妨碍《公司法》第48条立法目的的实现：董事即使根据《公司法》第48条规定合法行使权利，因公司章程的不合理规定，也无法对董事长的专横行为予以制衡。
综上，基于利益衡量而判断，将实例中所涉公司章程关于到会人数的规定解释为三人并认定该规定为有效，并不可取。在有限责任公司的公司章程关于议事方式和表决程序方面的规定因违反公司法的强制性规定而归于无效时，鉴于《公司法》在规范股份有限公司董事会的议事方式和表决程序方面有具体规定，笔者以为，在实际案件的处理中，可以参照适用该方面的规定来审查有限责任公司董事会决议的效力问题。
附公司法
第四十八条 董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。
第四十九条 董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。
董事会决议的表决，实行一人一票。
