刊物论著

商业秘密具有重要的资产价值，商业秘密能否做为公司出资，法学理论界和司法实务界都有许多探讨，公司出资实践中也对商业秘密做为公司出资有着较大需求。北京（盈科）公司诉讼律师现对商业秘密能否做为公司出资问题进行解析。

一、商业秘密的法定概念

根据我国《反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，法律上所说的商业秘密必须具有非公开性、实用性和保密性，分为技术秘密和经营秘密两大类。不具有上述条件的各种信息，不能被认定为商业秘密取得法律保护。

二、技术信息能否出资

针对商业秘密出资问题，我国目前尚没有专门的法律规定，但《公司法》和《中外合资经营企业法》中均对无形资产出资问题做出了规定。如《公司法》第二十四条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。尽管没有明确指出可以用商业秘密出资，但“非专利技术”是一个宽泛的概念，包括专利技术之外的所有技术。而商业秘密包含技术信息和经营信息，技术信息作为一种非专利技术的出资方式在法律上是没有障碍的。

三、经营信息能否出资

经营信息在内容和形式上都不属于“技术”，主要包括客户名单、供应商名单、投资策略、市场信息、采购价格、销售成本、销售价格等内容，企业完整全面的经营秘密通常是权利人经过数年收集与积累的结果，直接影响企业的成本控制、价格体系和销售网络，良好的经营信息可以为企业带来直接的经济利益，还可以进行交易转让。可见经营信息同样具有财产性，是无形财产的一种。关于经营信息能否出资的问题，法学理论界倾向于认为应允许用用出资，但是司法实务界对此未能形成一致意见，各地法院涉及此类问题的做法也不相同。

理论界认为，尽管规定中没有将经营信息列入可出资的财产，但规定并没有穷尽所有的财产表现形式，因为局限于立法时的经济现状，随着时间的推移，经济的发展，许多当时没有凸现价值的财产或权利渐渐有了市场，原有的立法已不能完全适应经济的发展。再者，从现有条文的立法本意看，具有财产性的物品或权利就应当可以作为出资的资本。经营秘密既然是无形资产，将其作为出资资本并无不当。此外，依据民商法律的私法自治的理念，法无明文禁止则可行。既然法律没有明文禁止，就可以认定以特定的经营秘密作为企业出资资本是可行的。从这些观点来看，允许经营信息用为出资应该是今后的法律发展趋势。但是趋势并不一定代表现实，我们认为在最高人民法院没有出台司法解释对此类问题进行具体规定以前，如果以经营信息出资会存在一定法律风险。实践中可以用将经营信息交给公司使用，由公司向权利人给予一定股权的方式变通，法律虽对经营信息能否出资作出明确规定，但是公司或股东用何种对价转移股权是允许公司或股东自主决定的。用经营信息换取股权，将不存在法律风险。

四、商业秘密出资的交付问题

根据《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，不论股东以何种形式的财产出资，都应依法将财产交付给公司使用，并登记在公司名下。比如，股东以汽车出资，就必须把汽车交付给公司，并登记在公司名下，使汽车成为公司财产，与股东个人分离。以专利技术出资，就要完成相应的变更登记，将专利登记在公司名下。商业秘密因为具有秘密性，不可能公开交付，只能通过股东与公司私下达成相应协议约定商业秘密的交付使用事项。同时，因为商业秘密的价值主要在其使用性，出资人完全可以以同意公司使用其商业秘密的形式出资，在出资之后，出资人仍可继续使用其商业秘密。

五、对商业秘密价值的评估

由于商业秘密的价值存在不稳定性，对于商业秘密的价值，出资人可以与其他股东或公司达成协议，协商确定其价值，也可以委托第三方中介机构评估，以免发生争议。