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商业秘密是企业发展的优势资源之一，如果被他人侵犯必将给企业造成严重损失，近年来商业秘密侵权案件层出不穷，其社会危险性也越来越大。做为中国知识产权和反不正当竞争法律服务最专业的律师团队之一，北京盈科律师事务所有着丰富的办案经验，并对相关问题有着深入的研究。以下是如何办好侵犯商业秘密案件中所需考虑的主要问题：
一、商业秘密的认定
何为商业秘密是商业商业秘密侵权案件中的首要问题。根据我国《反不正当竞争法》的规定商业秘密为具有实用性，经济价值并采取保密措施不为公众所知悉的信息。诸如企业的客户资源、生产技术等等。所以认定商业秘密的要件主要是是否具有实用性，是否有经济价值，是否采取保密措施，是否为公众所知悉，这几个方面缺一不可。否则不能构成商业秘密。
二、关于商业秘密案件的主体问题
商业秘密有权利主体即原告，合法拥有商业秘密的主体可以是包括法人、自然人、个体工商户、个人合伙等等。商业秘密的权利主体非常广泛，可以讲通过合法手段获取了商业秘密并合法控制了它的人都是商业秘密的主体。‘原告在诉讼当中，必须证明其是讼争的商业秘密的合法主体，既可以是自己开发形成的也可以是继受获得的。
商业秘密的侵权主体即被告是实施了侵犯原告商业秘密权利的人。我国《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的主体限定为“经营者”，经营者的规定不能含盖商业秘密的主体，即侵犯商业秘密的主体不局限于经营者。而一般情况下，经营企业很难直接获取其他企业的商业秘密，多是通过接收其他企业的员工，而获取商业秘密，即商业秘密侵权行为的发生，往往是由于企业员工“跳槽”引起。所以，在司法实践中，受害人会把获取商业秘密的企业连同“跳槽”员工一起作为被告，要求其承担连带侵权责任。还有一种情形，“跳槽”员工违反保密义务，泄露所任职公司的商业秘密，而其所在公司客观上无法向获取商业秘密的人主张权利，此时，商业秘密权利人会以该“跳槽”员工为被告，要求其承担侵害商业秘密的侵权责任。
三、商业秘密侵权行为的种类与认定
商业秘密侵权是指未经权利人许可，以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用。这里的非法手段包括直接侵权和间接侵权。 我国反不正当竞争法规定侵犯商业秘密的行为主要是以下几种：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。此类不正当手段实践中主要有间谍行为、色情引诱、虚假陈述、贿赂等等。(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。这种侵犯商业秘密的行为最为常见。
认定的原则是：接触+实质相似。实质相似的认定主要依靠鉴定。商业秘密案件的鉴定主要是针对原告所主张保护的信息是否为公众所知悉，该信息是否具有实用性和价值性，被告所使用、掌握的信息是否与原告所主张的信息实质相同或相近似。
四、商业秘密侵权诉讼中的举证责任
在民事诉讼中，举证责任实行“谁主张，谁举证”的原则。根据这一规则，在侵犯商业秘密的诉讼中，侵权证据应由原告提供。最高人民法院在1998年8月20日《关于全国部分法院知识产权审判工作会谈纪要》中，对包括商业秘密案件在内的知识产权民事案件提出了举证责任倒置的指导性意见，即在必要的情况下法院可责令举证责任由原告向被告转移。但是当事人指称他人侵犯其商业秘密的，仍然应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
五、商业秘密侵权中的员工保密义务
司法实践中，被控侵权人经常以自己不负保密义务为由主张自己不承担侵权责任。 从商业秘密权利人的角度看，对其负有保密义务的人有两种，一是权利人自己的员工(广义上还包括公司股东、董事等)；二是权利人员工以外负有保密义务的人。员工负有保密义务，来自于法律规定或双方约定，如员工未履行保密义务，致使权利人遭受损失，应承担侵害商业秘密的侵权责任。如商业秘密权利人对内、对外均未采取保密措施，其所称的商业秘密因不具备法定成立条件，故不存在商业秘密侵权的问题；但当权利人对外采取了保密措施，对内未采取保密措施，因负有保密义务的员工泄秘而致使权利人遭受损失，该员工应承担责任，因为商业秘密权利人毕竟对外采取了保密措施，泄密是因为员工未履行保密义务所致，最终应依法认定商业秘密权利人采取了保密措施，但考虑到权利人自身亦存在对内保密不甚周严的情况，不妨在判决侵权赔偿数额上相对低些。
权利人员工以外的人对权利人负有保守商业秘密的义务，往往是基于与权利人之间存在特殊关系而产生，比如基于先合同义务、合同附随义务或后台同义务而产生，这些义务属于法定附随义务，不以当事人之间的明确约定为条件，如义务人违反上述义务，致使权利太遭受损害，该义务人应承担侵害商业秘密的侵权责任。
员工对企业的保密义务，不仅在任职期间需承担。即使其离开后一定期限内仍需承担。在司法实践中，常见的问题是，企业未依约给予员工以上述补偿，员工跳槽后泄密，企业以该员工为被告提起诉讼要求追究其民事责任，
六、关于商业秘密侵权的民事责任
我国《反不正当竞争法》对于侵犯商业秘密行为的民事责任集中规定在第20条第1款：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”从该条规定来看，侵害商业秘密行为的民事责任只有损害赔偿责任。然而在、司法实践中，当事人提出的诉讼请求除了“损害赔偿”之外。显然“停止侵害”对于权利人的救济更为重要。这种情况下，援引《民法通则》第六章关于民事责任的一般规定就具有重要的补充作用。从民事责任这个意义上来看，《反不正当竞争法》实质上是《民法通则》的特别规定。
《反不正当竞争法》实际上规定了两种损失的计算方法，即以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额和以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。根据实践经验，后一种计算方法更可行。但是计算侵权人因侵权行为获得的利润必须以查封到侵权人的财务账册为前提条件。认定侵权人的获利，还关系到对会计核算上所谓的营业利润、销售利搁、纯利润诸多复杂规则。实践当中，由于我国大部分侵权人做假账现象普遍存在，所以即使获得了侵权人的财务账册，也往往很难计算出侵权人获利情况。2006年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条又确立酌情定额赔偿额的方法，即：“确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”在商业秘密侵权损害赔偿中，经常出现原告的损失和被告的获利均无法查明的情况，因而大量的案件是采取酌情赔偿的方法来处理。由于侵犯专利权案件都已经明确酌情赔偿的数额最高不超过50万元，因此实践中对权利人赔偿不足的现象非常突出。虽然该司法解释第17条同时规定：“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”但是这种方法实际上用得很少。
