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公司控制权交易:六、控制权交易规则之差异的解释

作者:保罗·戴维斯;克劳斯·霍普特;罗培新    发布时间:2021-07-26 10:42:16    

我们已经沿着两个主要维度和一个次要维度,分析了控制权移转的规则。这两个主要维度是关于要约的决策权的地点以及保护目标公司股东(特别是非控股股东)免受收购人或者目标公司管理层的机会主义行为之侵害。而次要的维度则是法律对非股东群体利益的回应程度。

从我们的分析中可以直接得出两个结论。第一点,同时也是负面的结论是,没有一个国家的法律把最大化控制权移转的数量,当成其监管框架的核心目标。要求目标公司管理层针对实际上或者威胁之中的收购保持中立的规则(第一个维度),以及赋予收购人设计要约的最大自由、同时忽视非股东群体利益的规则(第二个维度),将会造就数量最多的收购。但我们没有一个国家采用此种范式:与最大化收购数量相比,规制代理和协调问题能够更好地(如果更为复杂的话)解释国家监管制度的目标和效果。

第二点,运用三个(两个主要的,一个次要的)维度考虑特定的制度时,会发生重要的此消彼长的情形。因而,旨在保护(至少表面上是如此)目标公司股东的规则,可能会间接地保护了目标公司的管理层。对于目标公司管理层的防御策略予以严苛规制的制度,可能会因恪守收购人对目标公司股东实行平等待遇或者禁止部分要约,而打击了收购行为。的确,或许并非偶然的是,那些在历史上最为偏爱收购背景下的股东决策权的国家(法国、英国),同时也拥有最为发达的、保护目标公司股东免受收购人机会主义行为侵害的规则。缺乏了集中管理的保护,目标公司的股东需要明确的监管干预以对抗收购人,但这种干预措施(最为著名的是强制性要约规则)也会间接地保护现任管理层。因而,在英国所见的关于控制权移转的全面规则,即使现任管理层难以针对已经出现的要约收购进行自我防御,又降低了此类要约的数量。而在实践中哪个后果居于主导地位,则是一个经验性的问题。

显然,有关控制权交易的最为敏感的问题是,如果现任管理层持反对态度,该交易能否达成。敌意收购比其他任何的公司事件,都更为真切地演绎了股东和管理者(以及其他利益相关人)之间的冲突。因而,在公司董事会应当帮衬何方利益的论争中,促进或者阻碍敌意收购就经常成为问题的关键。在股东与管理者关于收购法律制度的争斗中,管理层经常以雇员、当地社区甚至是国民经济的代言人的面目而出现。

因而,看起来,关键的区别在于,有些制度将控制权交易的决策权完全交给目标公司的股东,而另有些制度则赋予目标公司股东和董事会针对交易拥有否决权。在设计控制权移转规则时,这是要考虑的主要区别。然而,有理由认为,这种区分或许过于简单。首先,尽管这样做并不容易,但仍有可能发生下列情况:将有关控制权移转的决策权交给目标公司股东和董事会共同行使的国家,生长出了适应性机制,这种机制或多或少地使目标公司的股东掌握了全部权力。正如我们已经看到的,美国就可能生长了这种机制。因而,ArmourSkeel认为,虽然决策权完全归属于股东的敌意收购的比重,美国低于英国,但就控制权移转的整体水平而言,两国却相差无几。这表明,对于现任管理层控制权移转决策权予以控制的策略,产生了美国趋同于英国的效果。换言之,法律策略和制度事实的结合,使股东得以获取关于控制权移转的共决机制的收益(通过管理层代表股东与收购人协商,从而解决了股东之间的协调问题),而不会增加这种安排的成本(主要是管理层防御行为)。然而,如果缺乏这些法律策略或者制度事实不存在,决策权的最初分配的确关乎大局。

或许有人会奇怪,为什么采取如此不同的学理路径的英国和美国,却能达到大致相同的结果。学理方面的路径依赖看起来可以提供诸多解释。英国的公司法律制度长期以来以股东为中心,董事会的权力源于公司章程而不是法律,并且公司章程在形式上完全处于股东的控制之下,另外,股东随时可以通过普通决议免除董事职务。而美国的法律则向来更为注重保护集中管理的特权,而将最终控制权留给股东。因而,对于英国而言,把有关控制权移转的决策权完全交给股东,与既有的公司治理范式十分契合,而在美国,股东对于控制权移转的影响却更为多变,或许更不稳定,但这与其偏重管理层的法理一脉相承。

进而言之,一种非常迥异但很重要的观感是,决策权的最初分配远不如其看起来那么重要。在公司控制权通常集中于大股东之手的一些国家,敌意收购的概念(现任董事反对但为股东所接受的收购)看起来关乎此点,因为在所有的情况下,董事都由控股股东提名(除非雇员拥有提名的权利)。然而,在国际层面,公司由控股股东主导的情形居于主导地位,公司分散持股或者半分散持股的范式则属例外。然而,这里也要注意一些限制条件。各国最大股东的平均持股规模各有差异,因而在大股东平均持股份额比较低的国家中,虽然敌意收购可能更为困难,但它们并非完全没有可能。进而言之,有证据表明,在一些重要的国家中,大股东的控制力正在减弱。最后,甚至在大股东控制公司居于主导地位的国家中,个别公司的股权也会异乎寻常地分散。因而,绝少有国家以维护股东结构为名而将敌意收购完全排除在外:更为重要的是,过去十年来,在诸多以敌意收购实际上闻所未闻的国家中,敌意收购已经成为一项重大事件。

立法者再一次希望将有关敌意收购的规则契合进既有的公司法范畴,在很大程度上解释了为什么这些国家会做出这样的反应。在欧共体范围内,立法部门围绕着《收购指令》的创建与实施而展开工作。欧洲委员会力推市场自由化,并致力于推动欧共体内部形成统一的“单一市场”,而一些成员国(以及欧洲议会)却对当下盛行的全球化及其影响心存疑虑。在欧共体层面不再将“不挫败”规则和“突破”规则视为强制性规则后,可以认为,保护主义的力量在欧共体层面已经压倒了自由主义的主张。在成员国将指令转换为国内立法的过程中,这种趋势清晰可见,总体而言,各成员国所遵循的路径的开放程度不如从前。

就具体国家层面的行为而言,可以认为,德国反对敌意收购,这反映了在传统上由银行提供融资的经济体中,股东利益的保护普遍孱弱。而在该国中,公司结构内外的雇员利益保护(通过多种形式的共决机制)则被认为是保护社会和谐的一种特别重要的手段。但如果允许股东单独决定控制权移转,则会削弱该目标。在英国的沃达丰公司成功地发起了针对德国的曼内斯曼公司(其股权极其分散)的敌意收购之后,由于担心全国的龙头品牌大众公司被收购,德国政府动用其资源,在欧洲议会审议《收购指令》草案的最后一刻,使得此前包括德国在内的所有成员国已经批准、而且按其当时形态属于强制性适用的“不挫败”规则走向流产。这样,政府就可以推行将防御措施的审批权交给监事会的策略,而在大型的公司中,雇员拥有监事会的半数席位。

法国所经历的敌意收购及其监管的历史更长,但其强度或许更低,面对敌意收购要约在数量方面的增长,法国往往更多的是保持沉默。为实施指令,法国引入了“不挫败”规则,但允许对不遵守该规则的行为采取防御措施。在法国,在公司结构内嵌入雇员参与,但远不如德国那样是一项重要的政策目标。在传统上,法国更为依赖政府而不是管理层的行为来保护公司中非股东的利益。其结果是,此种保护向来发生于规制控制权移转各方的代理和协调问题的法律规则之外。因而,在法国实施《收购指令》的同时,外商投资的法律规则也得以强化,以拓宽只须法国政府同意非欧盟收购人即可获得控制权的经济领域。

最后,意大利的情形比较费解。在诸多成员国中,非同寻常的是,意大利最初采纳了“不挫败”规则和“突破”规则,但在2008年年末,却又改变了这两个决定,这显然是出于担忧“国家的龙头品牌”被外国公司收购、以及2008年“信用危机”爆发之时的主权财富基金而做出的反应。

在这一背景下,日本的做法特别引人关注。该国近期才允许发生敌意收购,而且在全面了解其他国家的监管范式之后,致力于创建一套妥当的规则来规制敌意收购。因而,准官方的《公司评价小组报告》(2008)采用了股东价值标准,但这并不完全等同于股东对于防御事项拥有排他性的决策权。日本关于公司收购的立法最后会成什么样,仍然有待观察。

关于控制权移转的法律规则采取股东中心主义,对此,潜在的反对者不在少数,例如管理层、雇员以及版本各异的国家政策等。在这种情况下,仍有国家将控制权移转的决策权全部交给目标公司的股东,这或许令人啧啧称奇。英国自20世纪60年代晚期在这一领域引入正式的监管和规则之后,就一直采取这种做法,虽然这在学术界存在争议,但在有关公共政策的辩论中,却几乎没有遭到挑战。而在其他地方,此种情形却面临着更多的争议。在通过《收购指令》之前的数年里,欧盟层面(除了德国)广泛接受了股东享有决策权的原则,然而,具有讽刺意味的是,在实际执行指令的过程中,却发生了倒退的情形。在美国,对于规则的整体效果的评估,因法院态度、高管薪酬计划和股东是否愿意积极反对交错董事会而出现变动不居的状况。在该领域,日本则仍然处于决断过程之中。然而,就控制权移转规则而言,更为宽泛地说,看起来已经达成的共识是,有必要通过更严格或更宽松的平等规则、强化收购人和目标公司管理层的更为广泛的信息披露(尤其是当控制权移转由现任管理层推动之时)、完善收购人拥有超级多数控制权之后的排挤收购设计等,来解决股东之间的协调问题。

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