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（一）控制权交易
在本文中，我们来探讨解决本人／代理人之间问题的法律策略。当有人（收购人）试图通过向公司股东发出要约来收购公司足够多的投票权股份从而掌控公司时，就会产生这一问题。本文中的核心交易存在于第三方（收购人）和公司股东之间，在该交易中，第三方试图买人目标公司的股份，直到它能够提名候选人进人该公司的董事会。我们在本文中所称的“控制权交易”，就是这个意思。当然，当公司与其股东或投资大众（当公司发行股份或者回购股份之时）发生交易时，也可能使公司的控制权落人新的股东手中。然而，此类涉及公司决策的控制权，可以运用与研究公司其他决策同样的方法来进行分析，而这是我们在本文其他地方所要完成的任务。（本文界定的）控制权交易不存在公司决策，而且形成了收购人这一新的主体，这使得该交易的代理问题具有特殊性，有必要在本文专门探讨。
我们在分析中面临的更大挑战在于，通过法定兼并发生的控制权移转和通过控制权交易发生的控制权移转究竟有何差别。就最终结果而言，法定兼并和友好型要约收购并没有太大的差别，至少在成功的收购人拥有强制性购买不接受要约的少数股东的股份这一机制方面，两者无甚差别。然而，在用于达成控制权移转的法律技术方面，两种机制却存在差异。兼并涉及公司决策，该决策当然应由股东做出，而且通常还应经董事会做出决议。与此相反，控制权交易却由收购人和股东自身通过合同而达成。然而，至少在友好型收购中，收购人经常可以自由选择将其要约构造成合同型要约，或是构造成兼并方案。这带来了监管的困境。在一些国家，正如前面所界定的，对于收购的监管仅限于控制权的移转。其他的一些少数国家制定了适用于控制权移转的规则，并且至少部分地将该规则适用于通过法定兼并而完成的收购，其理由是适用于合同型要约的诸多原则（例如，调整对价层级的平等规则，某些时点规则，甚至是“不挫败”原则）可以通过法定兼并而适用于控制权移转。另外，如果不这样做，可能会激励着收购人按该方式构造其要约。在采用后一种方法的国家，关于控制权交易的规则构成了法定兼并的另一层监管，其重要性取决于法定兼并的规则在多大范围内没有覆盖监管的领地。
法定兼并之外的控制权交易，可以通过单独或者（更可能）通过合并使用以下方式而达成：通过与少数重要的股东私下协商；通过在市场上购买股份；或者通过向目标公司的所有股东发出全面公开要约。在发出公开要约的情况下，该要约可以是“友好”型（也就是说，目标公司的管理层支持该要约）或是“敌意”型（也就是说，未与目标公司管理层协商而径直向其股东发出要约）。
在这三种收购人式中，如果目标公司的股份在公开市场上进行交易，则第二种和第三种方式显然更为简便易行。为此，股份公开交易的公司是本文关注的重点。事实上，关于控制权交易的专门立法通常（虽然并非总是）局限于证券在公开市场（或者这些市场的一些分支，例如第一层级市场）上交易的公司。
与公众公司不同的是，在封闭公司中，不仅敌意收购难以组织，而且股东的代理和协调问题（下文将作探讨）也更不突出。然而，在逻辑上说，控制权交易并不局限于此类公司，而且我们也会在若干方面提及股份不可自由交易的公司。一些国家依赖诸如信义义务等一般的公司法标准，而不是有关控制权交易的特定规则来规制目标公司管理层或其控股股东的行为，在这些国家中，将这些标准运用于股份不能自由交易的公司的管理层和股东，并不存在界限方面的困难。
（二）代理和协调的问题
1．当目标公司不存在控股股东时
当目标公司不存在控股股东时，关注焦点集中于第一层代理关系，也就是董事会和股东整体之间的代理关系。在这里，收购人的基本策略可以是向所有股东发出公开要约。收购人的收购活动还可以辅之以在要约之前通过市场买入足以在目标公司“立足”而又不会泄露其收购意图的股份。与公司存在控股股东的情形不同，在这种情况下通过成功的全面要约而实现的控制权移转，并不是从公司的控制权人（大股东）转移至希望获得该控制权的收购人。相反，公司事实上的控制权可能掌握在目标公司董事会中，因而控制权的移转是从目标公司的董事会移转至收购人（的董事会）。因此，在带来控制权移转的交易主体（收购人和目标公司的股东）与控制权移转本身所涉及的主体（收购人和目标公司的董事会）之间，存在一定的脱节。
正是这种脱节，产生了需要解决的代理问题。从目标公司的角度来看，控制权交易可能会增进财富，但同时它会对现有高管的职位和福利构成威胁。因而，目标公司的现任管理层可能会运用集中管理的权力，来阻遏此类交易。他们可能会努力运用那些权力来降低目标公司对潜在收购人的吸引力，或者防止第三人向股东发出要约。这些手法形式多样，但主要包括以下类别：将目标公司的大量证券掌握在不会接受敌意要约的人手中；通过诸如“毒丸计划”等方法构造股东和债权人的权利；以及将公司的战略性资产置于哪怕是成功的收购人的控制范围之外。
另外，从投资者的角度来看，一场交易或许并非能够增进公司财富，但现任管理层却拥有动机来促成股东缔结该交易，因为管理层可以通过获取大额解职赔偿费用或者站在收购人一边，而从拟议的控制权移转中获取收益。在控制权交易中，股东所持证券的转让，是达成控制权移转的关键机制。因而，没有股东的同意，就无法达成控制权的移转。然而，现任管理层可以运用其对股东的影响以及其掌握的公司信息，向其指定的人“卖出”要约，或者在多方竞标的情况下，他们可以利用哪些条件来对某一收购人提供更有利的待遇。
然而，当目标公司的股权分散时，规制控制权移转的规则还必须解决第二个问题，也就是分散的股东在对抗收购人时的协调问题。特别是，收购人或许会试图引诱目标公司的股东接受并不是最理想的要约。实现这一目的的方法多种多样，但在本质上，它们都依赖信息不对称或者对目标公司股东实行不平等待遇。另外，股东整体与现任管理层之间的代理问题可能依然存在，即便后者没有（或许无法）防止要约的发出。当促成收购人与目标公司股东之间的交易对现任管理层有利时，这种情形最有可能发生。
2．当目标公司存在控股股东时
当一位或者少数几位股东持有公司的控制性股份时，收购人很可能与大股东首先达成协议。一旦此种协议达成，收购人会再决定是否以及以什么样的条款，向非控股股东发出全面要约。就收购人与大股东之间的关系而言，或许商业销售合同的标准条款可以很好地解决可能产生的任何问题。
然而，民法的一般规则却不可能有效地解决收购人与非控股股东（至少如果他们是分散的股东的话）之间的协调问题，也不可能有效地解决控股股东与非控股股东之间的代理问题。前面一个问题与我们讨论过的不存在控股股东公司的情形大体相同。而就后面一个问题而言，控股股东可能会将公司的控制权卖给收购人，而后者将会“掠夺性”地利用该控制权；或者控股股东只是将控制权卖给收购人，而后者或许出于商业利益的考虑，不像卖方以往那样尊重非控股股东的利益。当目标公司被收购而成为某家集团公司的成员之后，这种情形特别明显，因为目标公司过去原本能够利用的商业机会，可能会被分配给集团内的其他成员公司。为解决这一问题，法律会重点关注以下三个方面：其一，现有控股殷东出售股份的决定；其二，收购人以什么条款获得控制性股份；其三，新的控制人入主之后目标公司的后续行为。在最后一方面，人们依赖包括集团公司法律在内的规制集中管理的法律策略；而在第一方面和第二方面，法律会发展出有关控制权交易的特殊规则，虽然这些规则形式多样，但它们均包括以下内容：在公司控制权变更时，少数股东可以通过强制性收购而行使退出权。
3．非股东的代理问题
最后，无论目标公司的股权结构如何，收购人和非股东群体（特别是雇员）之间一定会产生代理问题。一些国家运用公司法来解决公司雇员的代理问题，在这些国家中，通常的做法是让雇员或者工会代表进入董事会，在这种情况下，仅仅通过收购人与目标公司的股东协商而达成的控制权移转，因避开了体现雇员参与原则的公司机关，可能被定为是存疑交易。
因此，运用董事会构成规则来解决一般的雇员代理成本问题，这一策略偏向于将董事会嵌入控制权移转交易之中，而这往往通过相对放松对目标公司董事会防御措施的监管来达成。即使在通常并不运用公司法来解决雇员代理问题的地方，公司管理层采取防御措施的自由，仍可被视为保护雇员（而且可能还包括其他利益相关者）利益的措施。正如我们将会看到的，公司管理层保护其自身利益与保护非股东利益相关者利益之间的契合度，备受争议。此外，除非收购引发了政治或社会压力，并进而触发了在总体上有益于利益相关者的信息披露，或者强制要求就收购后果与雇员协商，否则，因为有关控制权交易的监管重点在于收购人／目标公司股东之间的关系，它不适合用于处理雇员的代理成本问题。
与雇员一样，债权人也可能会因收购人变更了公司战略而遭受损失，特别是因要约的杠杆性质而使公司的风险系数发生变更之时。那些承受最大风险的长期贷款方，当然可以通过贷款合同中的“风险事件”约定来保护自身利益。虽然此种保护措施不能完全保护债权人，但在合同中写入次优的合同保护约定，通常是商业谈判的一部分。因而，公司控制权移转规则中，通常并不涉及债权人的代理成本问题。
4．控制权移转规则的性质和范围
在本文中，控制权交易的诸多代理问题产生背景的一个重要特征是，一方面是股份自由转让的承诺，另一方面是足以带来控制权移转的股份出售会触发公司政策，而后者通常要求董事会或者股东大会（或者两者兼而有之）批准这一决定，这两方面存在紧张关系。无论是从目标公司现有控股股东中转出控制权，还是从其董事会中转出控制权，这一点都同样适用。另外，控制权交易还产生了新的一方主体，也就是收购人，他们的行为既带来了新的问题（例如，由于其向目标公司的股东发出要约的方式产生的问题），而且又在全新且更为复杂的背景下揭示了传统的代理问题（例如，目标公司的股东与管理层之间的问题）。
于是，这里产生的一个主要问题是，控制权交易中的新情况将会催生有关控制权移转的特殊规则，或是控制权交易所固有的代理和协调问题，虽然其产生背景不同，但仍可以通过适用既有公司法和证券法原则来加以解决？在我们研究的所有国家中，这两种方法都得到了一定程度的运用，但如何平衡运用这两种方法，各国差异相当大。在该谱系的一端，是适用于在美国特拉华州成立的公司法律。虽然联邦法律（体现为《威廉姆森法》）和特拉华州法律（体现为规范排挤型短表兼并的规则）包含了某些有关控制权交易的特殊规则，关于控制权移转的规则（例如，涉及针对要约的决策权分配规则）的主要分量，仍然在于把规制董事会决策的一般信义义务标准适用于目标公司的董事会。
相反，在欧共体成员国中，关于控制权移转的特殊规则却显得更为重要（虽然这些国家并没有完全排除公司法和证券法一般规则的适用）。因而，《收购指令》规定了大量仅适用于控制权移转的规则。另外，该指令反映了一种经年累月而形成的导向，即某些成员国依靠有关控制权移转的特殊规则，特别是法国、意大利和英国。日本则处于这两种模式之中，当然，由于日本的规则仍处于发展演变之中，要清晰地厘定日本的规则并不容易。日本的确拥有关于控制权移转的特殊法律规则，但就针对要约的决策权分配这一重要事项而言，法院发展出来的适用于董事决策的一般标准仍然至关重要。
有关控制权交易的特殊规则与有关控制权移转的一般公司法原则之间的差别，可能是非常细微的，特别是当一般原则被频繁用于特定情境之下，并且开始形成自身的一套法理时，情形更是如此。然而，两者之间的差别仍然是非常明显的。第一，负责执行规则的机构可能有所不同。执行特殊规则的任务，可能会被委任给一个专业化的机构。《收购指令》要求成员国“设立一家或多家胜任监督收购行为的机构，以实现成员国制定的规则或者根据指令而引入的规则之目的”。这一机构通常是金融市场监管者，但也可能是有关公司并购的特定监管机构。相反，运用一般公司法原则，这一任务却可能落到法院的头上，因此在美国特拉华州，有关控制权移转的规范是“法官造法”。第二，正如前文所述，有关控制权移转的特殊规则往往只适用于股份公开交易的目标公司，而一般原则却可被法院用于所有类型的控制权移转。第三，有观点认为，“美国并购规则的司法化，更容易导致出现偏向公司管理层的态势”，这是因为，一方面，先例具有拘束力的判例法相对超脱于利益集团的影响；另一方面，法庭只能裁判诉至法院的案件，而公司管理层（及其律师）处于控制诉讼进程的更有利地位，而且他们经常行走于法庭之中。当然，这并不意味着特定的规则必定会偏向股东：这取决于具体情况下利益集团施加的压力发挥着什么作用。正如我们将会看到的，在世界各国，特殊规则的各种范式层出不穷。
然而，在收购方公司的股东与董事会就有关收购目标公司的决策产生代理问题时，有关收购的特殊规则经常并不能解决它们；我们应当在本文中记住此点。此一问题只是股东（和债权人）与董事会在设定公司策略时存在一般代理问题的一个例子（显然是个重要的例子）。在本文中，重要的是要探讨旨在解决目标公司股东（既包括股东整体，也包括非控股股东）的代理和协调成本问题的法律规则，能够在多大程度上影响潜在的收购人真正发出要约的激励。
