刊物论著

【案情简介】2006年12月26日，上海自来水公司召开董事会并形成决议，将持有的经过有关机构评估、评估价为28,365,484.40元（截至2005年5月31日）的16985320股光大银行法人股委托上海水务公司办理转让该笔投资有关事宜，期限为三个月。2007年1月24日，上海水务公司与金槌拍卖公司签订委托拍卖合同，金槌拍卖公司据此对上述股权进行了拍卖，并由巴菲特公司以最高价买受，成交总价为52,654,492元，巴菲特公司分别向向金槌拍卖公司与上海水务公司分别足额支付拍卖佣金以及全部股权款。上海水务公司与巴菲特公司于2007年2月12日签订《光大银行法人股股权转让协议》一份，载明：上述股权的合法股东系自来水公司，出让方保证其有权转让本协议项下的股权，并已取得转让股权所必须的全部授权等内容。2007年2月15日，中国水务公司致函自来水公司以及上海水务公司要求中止股权交易，后上海水务公司向自来水公司发函要求自来水公司立即撤销“中止函”，同年11月30日，自来水公司致函巴菲特公司称：上海水务公司无权处分我司财产，上海水务公司与巴菲特公司签订的股权转让协议不予追认。

巴菲特公司向上海市第二中级人民法院提出诉讼，要求判令继续履行《光大银行法人股股权转让协议》。上海市第二中级人民法院审理认为：上海水务公司转让诉争的国有法人股应当按照国家法律和行政规章所规定的程序和方式进行。上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照国家的上述规定处置，擅自委托金槌拍卖公司拍卖，并在拍卖后与巴菲特公司订立股权转让协议，其行为不具合法性，因此判决《光大银行法人股股权转让协议》无效，对巴菲特公司诉讼请求予以驳回。

巴菲特公司上诉，认为一审法院认定合同无效但是未对无效后果进行处理，上海市高级人民法院判决认为无效后果应当另行处理，判决驳回上诉，维持一审判决。

案例来源：(2009)沪高民二(商)终字第22号

【律师分析】根据合同法及其司法解释一的规定，认定合同无效应当严格按照合同法第五十二条的规定；如果系违反法律、行政法规而导致合同无效的，所违反的应当法律、行政法规中的效力性的强制性规范，如果仅仅是违反管理性的规范，即便是法律、行政法规中的规定，也不得确认合同无效。但是在实践中，特别是违反金融、外贸、国有资产者转让的相关部门规章的情况下，法院将考虑以损害公共利益为由认定合同无效而不是以违反法律、行政法规强制性规定为由认定合同无效。

本案根据法院查明的事实，自来水公司持有的光大银行的股权系国有法人股，因此应当受国有资产转让的程序和规定的规制。国务院国资委、财政部制定的于2004年2月1日起施行《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。”同时法院进一步认为《企业国有产权转让管理暂行办法》系根据国务院授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施做制定的细则办法，但是本案的国有银行股权未按照上述规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是委托拍卖机构进行场外交易，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。

法院确认无效并没有按照合同法第五十二条第（五）项的规定，即以“违反法律、行政法规的强制性规定”为由认定合同无效，说明法院并没有将上述《企业国有产权转让管理暂行办法》作为法律或者行政法规，而是以合同法第五十二条第（四）项的规定，即“损害社会公共利益”为由认定合同无效，这是本案法律适用的一大亮点。

【律师建议】国有企业资产转让有其特殊性，本案刊登在《最高人民法院公报》2010年第4期，具有较强的指导价值。本案发生后，《中华人民共和国企业国有资产法》发布，并且自2009年5月1日起施行，该法律第四十五条明确规定：除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。因此上述法律将本来属于部门规章性质的《企业国有产权转让管理暂行办法》的程序性规定上升为法律层面。在此情况下，违反相关的规定将不再是违反部门规章，而是违反法律强制性、效力性的规定，一旦违反相关规定，将直接适用合同法第五十二条第（五）项的规定认定合同无效，没有必要绕大圈子解释损失公共利益适用合同法第五十二条第（四）项的规定。

因此，受让国有股权切切不能贪图简便，通过协商直接签订转让协议而不通过公开市场，一旦这样，将留下巨大的法律隐患。